Zahlt ein Arbeitgeber zumindest drei Jahre lang eine Sonderzahlung oder Gratifikation aus, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich um eine freiwillige Leistung handelt, so entsteht ein vertraglicher Anspruch des Arbeitnehmers auf diese Leistung aufgrund betrieblicher Übung.

Bisher ging die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass diese betriebliche Übung auch durch eine neue betriebliche Übung ersetzt werden könne, wenn der Arbeitgeber zumindest drei mal die Sonderzahlung mit dem Hinweis verbindet, dass es sich um eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung handele und der Arbeitnehmer dem nicht widerspricht und die Zahlung entgegennimmt.

Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht nun abgeändert. Da durch die betriebliche Übung ein vertraglicher Anspruch entstehe, könne dieser nur durch eine Kündigung oder einen einvernehmlichen Abänderungsvertrag beseitigt werden. Da der durch betriebliche Übung entstandene Rechtsanspruch kein Anspruch minderer Beständigkeit sei, könne er auch nicht leichter zu Fall gebracht werden.

Unabhängig von der Frage, ob der Vermerk auf der Lohnabrechnung, dass die Leistung nun freiwillig gezahlt werde, überhaupt ein Vertragsangebot auf Abänderung des Vertrages darstelle, ergebe sich keine Obliegenheit, diesem Angebot ausdrücklich zu widersprechen aus der stillschweigenden Entgegennahme der Zahlung. Dem Schweigen könne keine Erklärungsbedeutung gegeben werden.

Da sich die Änderung des Vertrages aufgrund des Freiwilligkeitsvorbehaltes nicht unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis auswirke, könne auch in der widerspruchslosen Fortsetzung der Tätigkeit kein Einverständnis gesehen werden.

Der Senat begründet die Änderung seiner Rechtsprechung im wesentlichen damit, dass die Bereichsausnahme des Arbeitsrechts gem. § 23 Abs. 1 AGBG nicht mehr gelte. Gemäß § 308 Nr. 5 BGB sind fingierte Erklärungen für den Fall untersagt, dass die drohende Fiktionswirkung dem Vertragspartner des Klauselverwenders nicht hinreichend bewusst gemacht und ihm keine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird. Diese Voraussetzung liege nicht vor, wenn lediglich ein Freiwilligkeitsvorbehalt auf der Lohnabrechnung erscheine.

 Fundstelle: Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18.3.2009, Aktenzeichen 10 AZR 281/08

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